EFEITOS DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM NO DIREITO DAS SUCESSÕES
30 de junho de 2025THE EFFECTS OF THE TECHNIQUES OF POST MORTEM ASSISTED REPRODUCTION ON INHERITANCE LAW
Artigo submetido em 11 de junho de 2025
Artigo aprovado em 16 de junho de 2025
Artigo publicado em 30 de junho de 2025
| Scientia et Ratio Volume 5 – Número 8 – Junho de 2025 ISSN 2525-8532 |
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RESUMO: O presente projeto possui o intuito de destrinchar as inovações científicas na área da reprodução humana e como elas afetam o Direito como um todo. Visa apresentar a possibilidade da realização das técnicas de reprodução assistida (RA) quando um dos doadores do material genético utilizado é falecido, trazendo a legislação vigente para análise das hipóteses cabíveis. Também pretende verificar os efeitos da RA no Direito das Sucessões, pormenorizando o binômio relativo ao Direito ao Planejamento Familiar do de cujus e os Direitos de Reconhecimento da Paternidade e à Sucessão do ascendente pelo filho gerado após o falecimento do genitor.
Palavras-chave: Direito ao Planejamento Familiar. Direitos Sucessórios. Reprodução Assistida Post-Mortem. Inventário. Herança.
ABSTRACT: This project aims to unravel scientific innovations in the area of human reproduction and how they affect Law as a whole. It aims to present the possibility of carrying out assisted reproduction techniques (AR) when one of the donors of the genetic material used is deceased, bringing current legislation to analysis of applicable hypotheses. It also intends to verify the effects of RA on Inheritance Law, detailing the binomial relating to the Right to Family Planning of the deceased and the Rights of Recognition of Paternity and Succession of the ascendant for the child generated after the death of the parent.
Key words: Right to Family Planning. Succession Rights. Post-Mortem Assisted Reproduction. Inventory. Heritage.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito de Família. 3. Dos Direitos Fundamentais Relacionados ao Tema Proposto; 3.1. Do Direito ao Planejamento Familiar e da Paternidade Responsável; 3.2. Dos Direitos Sucessórios do Menor concebido após a morte do genitor, 3.3 Do Princípio do Melhor Interesse da Criança; 4. Das Técnicas de Reprodução Assistida (RA); 5. Primeiros “Bebês de Proveta” 6. Caso Affair Parpalaix; 7. Caso Roberto Niels e Kátia Lenerneier; 8. A Reprodução Assistida Póstuma e seus Efeitos Sucessórios em Outros Países; 9. O Estatuto da Reprodução Assistida no Congresso; 10. Conclusão.
1 INTRODUÇÃO
Conforme os avanços dos estudos científicos na área da reprodução humana, novas técnicas de fecundação permitiram aos casais considerados até então “inférteis”, realizar seu sonho e poder continuar a sua respectiva descendência, mantendo assim, a sua marca neste mundo moderno.
Logo, estas técnicas foram aderidas e sua utilização aumenta a cada ano, tornando-se presentes no cotidiano da sociedade brasileira, engendrando situações peculiares, como o caso do cônjuge sobrevivente que utiliza o material genético do de cujus e possui filho póstumo com este.
Tal conjectura enquadra diversos questionamentos sobre os direitos do filho como herdeiro do seu genitor, falecido antes de sua concepção. Como se prosseguiria o inventário após o aparecimento de herdeiro legítimo que não era nascido ou sequer concebido na época do falecimento do de cujus?
Com isso, é notório que não há qualquer parte da legislação pátria que verse a respeito dessa problemática. O Código Civil apenas resolve a questão da filiação em seu art. 1.597, III e IV:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
- – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
- – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
Ademais, não existe qualquer lei brasileira que regulamente as técnicas de Reprodução Assistida (RA), ou ainda que autorize o uso do material genético de um falecido para fins de procriação, sendo absolutamente imprescindível a discussão sobre o tema.
Deste modo, o presente artigo busca mostrar a necessidade de discussão do tema, com a promulgação de legislação específica, abrangendo temas jurisprudenciais de importante relevância nacional, dissecando as técnicas de RA de maneira que vá demonstrar seus reflexos na área de Direito de Família e Direito das Sucessões.
2 CONCEITO DE FAMÍLIA
Seria simples definir a família como a base da sociedade, tendo em vista, que é a definição mais sucinta e direta aceita. Entretanto, tal definição não abarca a complexidade e a evolução histórica que o termo “família” viveu com o passar das gerações.
Inicialmente, insta mencionar que o conceito de família correspondia a ligação sanguínea que um conjunto de pessoas possuía, na maioria das vezes coabitando na mesma casa e sendo um núcleo econômico e reprodutivo.
A ideia de uma família tradicional consistia nos seguintes moldes, formulados por civilizações antecedentes e consolidados na Roma Antiga: havia um pai (também chamado na Roma Antiga de “pater familias”) que era o líder e provedor da casa e decidia tudo sobre a vida de todos os outros parentes; sua esposa, seus filhos, seus servos e seus escravos. Apenas as mulheres de classes sociais mais baixas trabalhavam em funções consideradas tipicamente femininas (enfermeira, professora da Educação Primária, babá e funcionária doméstica, por exemplo), devido à necessidade de aumentar a renda escassa de sua família.
Com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, o trabalho feminino tornou-se vital para que a economia continuasse funcionando, enquanto os homens estavam nos campos de batalha. Deste modo, todas as mulheres foram conquistando seu espaço no mercado de trabalho e a sociedade passou a considerar importante que as mulheres obtivessem um diploma universitário e exercessem funções no mercado laboral.Portanto, os casamentos passaram a ser mais tardios (antes na faixa de 18 a 25 anos e hoje a partir de 35) e o número de filhos diminuiu drasticamente.
Ademais, havia distinção entre os filhos advindos do casamento (chamados legítimos e cujos direitos à filiação e sucessão eram plenos), os filhos frutos de relações extraconjugais (chamados ilegítimos e cujos direitos eram limitados) e os filhos frutos de um relacionamento entre pessoas que não fossem casadas entre si ou com outrem (filhos naturais, cujos direitos também eram limitados). Havia também distinção entre os filhos biológicos e adotivos, estes últimos possuindo menos direitos à filiação e sucessão que os primeiros. Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, houve o fim da distinção entre os filhos, sendo todos estes considerados como filhos pela lei, com os mesmos direitos, inclusive os sucessórios,
conforme o disciplinado no art. 227, §6º da CF.[3]
Também com a promulgação da Carta Magna, foram reconhecidos outros modelos de família, com formato divergente da família tradicional, como a família monoparental (formada com apenas um dos genitores), família mosaica (onde há um segundo casamento e existe a convivência entre os filhos de casamentos anteriores dos cônjuges), famílias onde o Poder Familiar é exercido por outro parente que não seja o genitor e até famílias sem filhos[4].
A Constituição Federal ainda igualou os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal para homens e mulheres4. Em consonância com essa mudança, o Código Civil de 2002 modificou o termo utilizado para definir o poder que os genitores exercem sobre a família (Pátrio Poder antes de 2002) para Poder Familiar.
Portanto, com tais mudanças na sociedade, percebe-se que a família é definida pelo afeto que conecta dois ou mais indivíduos, sendo estes laços mais fortes que os laços sanguíneos. Por isto, faz-se mister observar as palavras do Professor Rodrigo da Cunha Pereira:
“A partir do momento em que a família deixou de ser o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela.”
3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS RELACIONADOS AO TEMA PROPOSTO
A priori, faz-se mister apresentar o binômio que norteia o presente artigo: O Direito ao Planejamento Familiar do de cujus X Os Direitos Sucessórios do Menor concebido após a morte de seu genitor.
O binômio supracitado apresenta a colisão entre estes direitos fundamentais, sendo necessária a discussão com o intuito de solucionar o impasse.
3.1. Do Direito ao Planejamento Familiar e da Paternidade Responsável
Com o advento da Constituição de 1988, foram elencados diversos direitos e garantias fundamentais que norteiam o sistema jurídico pátrio, formando um rol que, conforme o art. 5º,
§2º da Carta Magna, é meramente exemplificativo, não excluindo outros direitos e garantias que não estejam presentes na Constituição.
Assim, fundamentado pelo art. 226, §7º, CF e pelos arts. 1º e 2º da Lei nº 9.263/96,
depreende-se que um desses direitos é o direito ao planejamento familiar, explicitado na Carta Magna da seguinte forma:
“§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
Desse modo, verifica-se que o planejamento familiar se constitui como a possibilidade do casal decidir se terão filhos ou não, assim como definir a quantidade de filhos desejada, se usarão métodos contraceptivos ou mesmo técnicas para a concepção no sentido geral.
Ainda percebe-se que o texto constitucional destaca a competência do Estado em propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do direito ao planejamento familiar.
Entretanto, insta destacar que nenhuma instituição pública ou privada pode coagir casais em sua liberdade de escolha em seu planejamento familiar, a fim de que escolham de forma determinada pela instituição. Esta vedação encontra-se consolidada pelo art. 1.565, §2º do Código Civil Brasileiro.
Outrossim, há que se falar no princípio da paternidade responsável que implica na responsabilidade dos genitores para com a criança, pois este a trouxe ao mundo e portanto, deve zelar pela sua educação, saúde, lazer, desenvolvimento socioemocional e proteção.
Em se tratando da utilização de técnicas de Reprodução Assistida, o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, pacificou que os casais podem utilizá-las com fulcro no direito constitucional ao planejamento familiar. Eis um trecho da decisão.
“V – OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma
descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como “direito ao planejamento familiar”, fundamentado
este nos princípios igualmente constitucionais da “dignidade da pessoa humana” e da “paternidade responsável”. A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do casal por um processo “in vitro” de fecundação artificial de óvulos é implícito direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou “in vitro”. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à “liberdade” (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, “fruto da livre decisão do casal”, é “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável” (§ 7º desse emblemático artigo constitucional de nº 226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do “planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade responsável”. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da Constituição. Para que ao embrião “in vitro” fosse reconhecido o pleno direito à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição não autorizada pela Constituição.
(ADI 3.510 – DF, Relator Ministro Ayres Britto, 29/05/2008)”
Contudo, ao se mencionar a fertilização artificial póstuma (isto é, a utilização do gameta ou de embrião após o falecimento do genitor), a jurisprudência pátria entende que para que seja realizado o procedimento, é imprescindível que o de cujus tenha deixado documento escrito que comprove sua anuência, assegurando-lhe o direito ao planejamento familiar.
Eis um precedente do Superior Tribunal de Justiça que solidifica esse entendimento:
“RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE OFENSA A ATOS NORMATIVOS INTERNA CORPORIS. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA. REGULAMENTAÇÃO. ATOS NORMATIVOS E ADMINISTRATIVOS. PREVALÊNCIA DA TRANSPARÊNCIA E CONSENTIMENTO EXPRESSO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS. EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS. POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO, DOAÇÃO, DESCARTE E PESQUISA. LEI DE BIOSSEGURANÇA. REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM. POSSIBILIDADE. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. TESTAMENTO OU DOCUMENTO ANÁLOGO. PLANEJAMENTO FAMILIAR. AUTONOMIA E LIBERDADE PESSOAL.
(…)
- Quanto ao destino dos embriões excedentários, a Lei da Biossegurança (Lei n. 11.105/2005) dispõe que poderão ser implantados no útero para gestação, podendo, ainda, ser doados ou descartados. Dispõe, ademais, que, garantido o consentimento dos genitores, é permitido utilizar células-tronco embrionárias obtidas da fertilização in vitro para fins de pesquisa e terapia.5. Especificamente quanto à reprodução
assistida post mortem, a Resolução CFM n. 2.168/2017, prevê sua possibilidade, mas sob a condição inafastável da existência de autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, nos termos da legislação vigente. 6. Da mesma forma, o Provimento CNJ n. 63 (art. 17, § 2º) estabelece que, na reprodução assistida post mortem, além de outros documentos que especifica, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica do falecido ou falecida para uso do material biológico preservado, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida. 7. O Enunciado n. 633 do CJF (VIII Jornada de Direito Civil) prevê a possibilidade de utilização da técnica de reprodução assistida póstuma por meio da maternidade de substituição, condicionada, sempre, ao expresso consentimento manifestado em vida pela esposa ou companheira. 8. O Planejamento Familiar, de origem governamental, constitucionalmente previsto (art. 196, § 7º e art. 226), possui natureza promocional, e não coercitiva, com fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, e consiste na viabilização de utilização de recursos educacionais e científicos, bem como na garantia de acesso igualitário a informações, métodos e técnicas de regulação da fecundidade.9. O princípio da autonomia da vontade, corolário do direito de liberdade, é preceito orientador da execução do Planejamento Familiar, revelando-se, em uma de suas vertentes, um ato consciente do casal e do indivíduo de escolher entre ter ou não filhos, o número, o espaçamento e a oportunidade de tê-los, de acordo com seus planos e expectativas. 10. Na reprodução assistida, a liberdade pessoal é valor fundamental e a faculdade que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, sem nenhuma subserviência à vontade de outro sujeito de direito. 11. O CC/2002 (art. 1.597) define como relativa a paternidade dos filhos de pessoas casadas entre si, e, nessa extensão, atribui tal condição à situação em que os filhos são gerados com a utilização de embriões excedentários, decorrentes de concepção homóloga, omitindo-se, contudo, quanto à forma legalmente prevista para utilização do material genético post mortem. 12. A decisão de autorizar a utilização de embriões consiste em disposição post mortem, que, para além dos efeitos patrimoniais, sucessórios, relaciona-se intrinsecamente à personalidade e dignidade dos seres humanos envolvidos, genitor e os que seriam concebidos, atraindo, portanto, a imperativa obediência à forma expressa e incontestável, alcançada por meio do testamento ou instrumento que o valha em formalidade e garantia. 13. A declaração posta em contrato padrão de prestação de serviços de reprodução humana é instrumento absolutamente inadequado para legitimar a implantação post mortem de embriões excedentários, cuja autorização, expressa e específica, haverá de ser efetivada por testamento ou por documento análogo. 14. Recursos especiais providos.
(REsp 1.918.421 – SP, Relator Ministro Marco Buzzi, 08/06/2021)”
Depreende-se também da Resolução nº 2.294/2021 do Conselho Federal de Medicina (CFM), que é preciso a autorização por escrito do de cujus para a realização do procedimento, ainda que seja em sua viúva.
3.2. Dos Direitos Sucessórios do Menor concebido após a morte do genitor
Com fundamento na doutrina civilista, a sucessão pode ser dividida em dois tipos: a sucessão testamentária e sucessão legítima.
Na sucessão legítima são convocados para suceder, os herdeiros legítimos, onde o inventário prosseguirá na forma da Lei, dividindo cada quinhão entre estes.
Enquanto na sucessão testamentária se identifica a existência de um ato de disposição
de última vontade, podendo ser um testamento, legado ou codicilo. Todavia, quem possui herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge) pode dispor de apenas 50% de seu patrimônio por meio de disposição de última vontade, para assegurar os direitos desta modalidade de herdeiro.
Em se tratando de um concepturo (isto é, alguém que ainda não nasceu e nem foi concebido), com fundamento nos arts. 1.799, I e 1.800, §4º do Código Civil, existe a possibilidade de serem convocados à sucessão testamentária os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador. Caso, decorrido o prazo de 2 (dois) anos, não seja concebido o herdeiro, os bens a ele reservados serão distribuídos entre os herdeiros legítimos, salvo disposição testamentária ao contrário.[5]
Dessa forma, é possível compreender que o genitor pode indicar em seu testamento o seu próprio filho concebido após sua morte, indicando o nome da mãe e sendo este concebido no prazo de 2 (dois) anos após a abertura do testamento, conforme o que está disciplinado no Código Civil.
Assim, o art. 1.798 do Código Civil afirma que as pessoas nascidas ou concebidas na data da abertura da sucessão estão legitimadas a suceder. Por este artigo, parte da doutrina brasileira interpretava e defendia que pela lei, os concebidos por fecundação póstuma estariam excluídos da sucessão legítima, a fim de que outros herdeiros não possuam seus quinhões diminuídos e o procedimento do inventário não sofresse mais com a morosidade, assim como eles também não teriam seus direitos de filiação reconhecidos.[6]
Havia também doutrinadores que afirmavam que crianças advindas de fecundação póstuma teriam direitos à filiação, porém, não teria nenhum direito sucessório quanto à sucessão legítima.
Faz-se mister explicitar que Carta Magna assegura o direito à herança a todos os filhos igualitariamente, presente em seus arts. 5º, XXX e 226, §6º, sendo assim, uma garantia fundamental e não podendo haver discriminação em razão do tipo de filiação.
Se filhos adotivos e biológicos, conjugais e extraconjugais têm os mesmos direitos, o filho concebido postumamente não pode ser discriminado também. Afinal, o próprio texto
constitucional veda a discriminação em razão da filiação, garantindo os direitos personalíssimos à filiação e também a sucessão.
Considerando que o menor é filho da mesma maneira, não podem seus direitos serem limitados à sucessão testamentária, mas, reconhecidos na sucessão legítima também, para que ele possa ajuizar a sua petição de herança.
Em consonância com esse pensamento e visando responder o questionamento de muitos estudiosos, a III Jornada de Direito Civil, dirigida pelo Conselho Federal de Justiça (CFJ), definiu no Enunciado nº 267, que a regra do art. 1798 do CC deverá ser estendida para os embriões formados através de FIV, devendo, os nascidos através dessa técnica, buscar seus direitos por meio de petição de herança.[7] Porém, nada se fala a respeito dos nascidos por meio de inseminação artificial.
Não obstante, não há qualquer legislação específica que verse sobre o direito do filho concebido post mortem até a data atual, sendo portanto, utilizados princípios, direitos já existentes e a jurisprudência pátria para garantir os direitos deste, a fim de que não se prejudique e nem seja discriminado pela forma da sua concepção.
3.3. Do Princípio do Melhor Interesse da Criança
Em se tratando de um caso hipotético que envolve menores de idade, é de suma importância tratar do princípio do melhor interesse da criança, presente no caput do art. 227 da Constituição Federal e consolidado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A Carta Magna explicita esse princípio da seguinte forma:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Desta forma, depreende-se do texto constitucional que a criança será colocada sempre em primeiro lugar, para garantir que ela se desenvolva da melhor maneira possível, devendo
os pais zelarem por seus direitos e garantias fundamentais. Um destes direitos é o direito à convivência familiar.
Entretanto, uma criança oriunda de reprodução post-mortem não consegue ter convivência com seu genitor, por este estar falecido. Isso gerou uma plêiade de intelectuais doutrinadores que defendem que a concepção artificial post-mortem não atenderia o melhor interesse da criança, justamente por esta falta de convivência com seu pai o que ocasionaria atrasos em seu desenvolvimento.
Contudo, outros doutrinadores afirmam que definir um modelo tradicional de família, com uma mãe, um pai e seus filhos, como o único apropriado para o desenvolvimento da criança excluiria todos os outros modelos de família aceitos, como o modelo monoparental, causando uma visão desigual sobre as diferentes famílias.
Ademais, não se pode limitar o direito ao planejamento familiar com base no argumento da falta de convivência familiar, já que esta será exercida pela mãe, assim como ela também salvaguardará os direitos e garantias fundamentais descritas no caput do art. 227 da Constituição Federal, como já ocorre nas famílias monoparentais.
4. DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA (RA)
Destarte, faz-se mister apresentar as técnicas de Reprodução Assistida e explicá-las minuciosamente.
Com efeito, o Conselho Federal de Medicina instituiu a Resolução nº 2.294/2021, que define, especifica quem poderá fazer o procedimento, versa sobre doação de gametas, RA póstuma, criopreservação de embriões, diagnóstico prévio de doenças em potencial e entre outros.
Fundamentado pelo item I do capítulo I desta mesma Resolução, as técnicas de RA deverão ser utilizadas com o intuito de facilitar a reprodução humana, superando problemas de procriação.[8]
Deste modo, casais com problemas de fertilidade e casais homoafetivos, puderam constituir família própria e ter sua descendência.
Entre as técnicas de RA, destacam-se duas: a inseminação artificial intrauterina e a fertilização in vitro (FIV).
A inseminação artificial intrauterina consiste na introdução de espermatozoides no canal genital feminino através de um cateter, ocorrendo a fecundação intrauterina sem que
haja relação sexual.
Enquanto na fertilização in vitro, os gametas são recolhidos e a fecundação é extra uterina, ocorrendo no laboratório e depois implantando-se o embrião no útero da paciente, ou no útero de terceira, contato que esta tenha parente consanguíneo em até 4º grau com um dos doadores dos gametas e um filho vivo, jamais podendo essa cessão temporária do útero ter caráter lucrativo ou comercial e não podendo, a clínica, intermediar a escolha da cedente.[9]
Existem dois tipos de fecundação artificial, a fecundação homóloga e a fecundação heteróloga, definidas da seguinte forma pelos professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho:
“Entende-se por concepção artificial homóloga aquela realizada com material genético de ambos os cônjuges e, por inseminação artificial heteróloga, aquela realizada com material genético de terceiro, ou seja, alguém alheio à relação conjugal. Assim, havidos por fecundação artificial homóloga, o falecimento posterior do marido não afasta a presunção (de filiação), tendo em vista que se trata de uma situação consolidada. Da mesma forma, se tal fecundação se deu com embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga, a presunção também persiste, uma vez que o material genético foi obtido com a participação de ambos os cônjuges. Por fim, ocorrendo uma inseminação artificial heteróloga, com prévia autorização do marido, tem-se que esse tem consciência plena do procedimento adotado e, mesmo não sendo dele o material genético utilizado, é considerado o pai, devendo ser superada a velha compreensão de identificar o paternidade com ascendência genética.”
Dessa forma, tem-se que doação de gametas é permitida, devendo se resguardar a identidade civil dos doadores e dos receptores, salvo nos casos em que o doador possua parentesco em até 4º grau com um dos pacientes, contanto que não incorra em consanguinidade e evitando-se que o mesmo doador mais de duas gestações de bebês de diferentes sexos em uma área de 1 milhão de habitantes.
Ademais, fica vedada a utilização das técnicas de fecundação artificial para escolher sexo ou características do futuro filho, exceto nos casos para evitar possível doença ou utilizar
o material genético para qualquer fim que não seja a reprodução humana.[10]
Esta Resolução também trata da criopreservação de gametas ou embriões, isto é, do congelamento dos mesmos para fins de uso posterior, devendo os pacientes, manifestarem sua vontade em relação ao destino dos gametas ou embriões criopreservados nos casos de divórcio, dissolução de união estável, doença grave ou falecimento de um ou de ambos.[11]
Por meio da criopreservação de gametas ou embriões que se possibilitou a reprodução assistida póstuma, conforme esta Resolução, havendo necessidade da autorização por escrito do de cujus para fazer uso do material criopreservado.[12]
5. PRIMEIROS “BEBÊS DE PROVETA”
No ano de 1978, nascia, no interior da Inglaterra, Louise Joy Brown, gerada pela técnica da Fertilização In Vitro (FIV), que era inédita até então e testado com sucesso pelo cientista inglês, Robert Edwards em parceria com o ginecologista e obstetra inglês, Patrick Steptoe.[13]
O nascimento de Louise trouxe esperança para os casais que não podiam conceber filhos, permitindo que estes possuíssem filhos biológicos e por isto, sua mãe deu-lhe o nome do meio de “Joy”, que significa alegria em inglês.
No Brasil, a primeira Fertilização In Vitro (FIV) bem-sucedida ocorreu no estado do Paraná em 1984.[14] A criança oriunda desse procedimento chama-se Anna Paula Bettencourt Caldeira, e completou 40 anos em 7 de outubro de 2024, sendo uma pessoa saudável e razão de curiosidade para o mundo científico.
- CASO “AFFAIR PARPALAIX”
O caso “Affair Parpalaix” é considerado o primeiro caso registrado de tentativa de inseminação artificial homóloga post mortem.
Na década de 80, um casal francês iniciou um relacionamento. Tratavam-se de Corrine Richard e Alain Parpalaix. Pouco tempo após o início do relacionamento, Alain descobriu que estava com câncer testicular e foi-lhe alertado que existia a possibilidade de ele ficar estéril com o tratamento. Por isto, ele decidiu criopreservar o seu material genético em um banco de sêmen, para que ele e Corrine pudessem ter filhos.
Contudo, o tratamento não apenas causou infertilidade em Alain, como também o seu falecimento, dias depois da data de seu casamento com Corrine.
Agora viúva, Corrine requisitou ao banco de sêmen o material genético de seu falecido marido com o intuito de realizar uma inseminação artificial e ter um filho com Alain após sua morte.
Entretanto, ela teve seu pedido negado pelo banco e ingressou com ação judicial a fim de recuperar o sêmen criopreservado de Alain, assim, iniciando a discussão sobre a reprodução assistida póstuma no cenário jurídico francês e mundial.
Corrine Richard teve seu pedido julgado como procedente em agosto de 1984, porém, devido a morosidade judiciária, os espermatozoides de Alain não estavam mais férteis, impossibilitando que fosse efetivado o procedimento.
7. CASO ROBERTO NIELS E KÁTIA LENERNEIER
Um outro caso conhecido sobre o tópico, desta vez ocorrido no Brasil, foi o do casal Roberto Niels e Kátia Lenerneier.
Eles se casaram em dezembro de 2004, e após certo tempo tentaram ter filhos por vias naturais. Infelizmente, estas tentativas se provaram infrutíferas, o que os levou a procurar ajuda médica para a realização de uma inseminação artificial.
Contudo, Roberto acabou descobrindo um melanoma (tipo de câncer de pele) em estágio avançado, e foi informado de que seu tratamento possivelmente traria prejuízos para sua saúde reprodutiva, podendo afetar sua fertilidade.
Em razão disto, ele decidiu retirar e criopreservar seu sêmen em um laboratório chamado Androlab- Clínica e Laboratório de Reprodução Humana e Andrologia, em 2009, com planos de fazer a inseminação assim que se recuperasse.
Entretanto, Roberto terminou por falecer em fevereiro de 2010, sem que a inseminação tenha sido efetivada e não deixando nenhum documento que comprovasse sua anuência
expressa para que o procedimento fosse feito postumamente.
Sua viúva, Kátia, solicitou a realização do procedimento, enquanto o laboratório negou a solicitação, com a justificativa de que o falecido não havia demonstrado seu consentimento expresso.
Devido a esta negativa, Kátia ingressou com ação de execução de obrigação de fazer cumulada com liminar para a obtenção do sêmen e realização do procedimento perante a 13ª Vara Cível de Curitiba.
A liminar requerida foi concedida em janeiro de 2011 e o juiz Alexandre Gomes
Gonçalves também entendeu que os sucessores do de cujus estão legitimados para dispor do material genético coletado em vida, porém, este não deve ser tratado como herança, como
depreende-se do trecho da decisão.
“Não se pode senão entender que os sucessores do doador estejam legitimados a dispor do material genético, coletado em vida como garantia do propósito frustrado pelos tratamentos químio e radioterápico e pela morte prematura do esposo da autora, que esses tratamentos não puderam evitar. Em outros termos, podem os sucessores pretender utilizar o esperma congelado para concretizar a vontade de Roberto Jefferson Niels, ante o que prescrevem os arts. 1.829, II, 1.836, 1.837 e 1.845 do Código Civil, sendo a pretensão exercitável isoladamente pela autora, segundo o que estabelecem os arts. 1791, parágrafo único, e 1.314, caput, do mesmo Código.
(…)
Prefere-se entrever nesse tratamento da matéria simplesmente a busca de algum regramento, diante da lacuna da lei, para a transmissão do direito de levar a cabo a vontade do falecido, sem que se deixe de reconhecer à autora o exercício de um direito próprio, mais forte e desligado do que posse lhe ter sido transferido por sucessão.
(PARANÁ, Autos n. 27862/2010)”.
Ao término do processo, a sentença confirmou o que havia sido explicitado na liminar, pois o juízo entendeu que não obstante Roberto não tivesse deixado nenhum documento que comprovasse seu consentimento para o procedimento, o fato de ele ter deixado armazenado o seu material genético demonstra o seu desejo de deixar sua descendência no mundo, o que
supera a ausência de qualquer anuência escrita.
Kátia realizou a inseminação e obteve sucesso, gerando uma filha chamada Luiza Roberta, em homenagem ao seu pai. A menina é a primeira criança advinda de reprodução assistida post-mortem no Brasil e foi alvo de curiosidade e notícia pelo território nacional.
8. A REPRODUÇÃO ASSISTIDA PÓSTUMA E SEUS EFEITOS SUCESSÓRIOS EM OUTROS PAÍSES
A ausência de leis específicas que versem sobre a reprodução assistida póstuma não é sui generis ao ordenamento jurídico brasileiro, mas, diversos países não possuem leis sobre o assunto, devido a sua complexidade e novidade. Não há também consenso na questão da
possibilidade legal de recolher o material genético após a morte do genitor, sendo o procedimento realizado com o material colhido em vida.
Nos Estados Unidos, o Uniform Probate Code, que indica que é necessária a comprovação de que o de cujus anuiu para o procedimento, seja por documento escrito ou outra evidência clara. O bebê resultante do procedimento será tratado como se tivesse sido concebido na época da morte de seu genitor se estava no ventre de sua mãe até 36 (trinta e seis) meses após a morte ou nasceu em até 45 (quarenta e cinco) meses após a morte. Caso não haja prova do consentimento do falecido, o bebê perderá seus direitos de filiação.
Quanto aos direitos sucessórios do menor, ele poderá adquiri-los caso seja gerado no período descrito, com a comprovação da autorização do pai e sua mãe comunique ao estado em que habita. Em se tratando de sucessão testamentária, o genitor pode incluir filhos
póstumos no testamento, contanto que não nomeie nenhum herdeiro específico.
No Reino Unido, para a realização da fertilização póstumo, apenas é válido a anuência escrita do genitor, sem a qual, gera o descarte do material genético e embriões criopreservados, com fulcro no Human Fertilisation and Embryology Act de 2008.
A criança concebida não possui direito à sucessão legítima, podendo apenas herdar caso seja contemplada pelo testamento e a fertilização deve ser feita logo após o falecimento do genitor. A legislação dos Países Baixos também não permite que uma criança concebida por reprodução póstuma tenha direito à sucessão legítima, limitando-a à sucessão testamentária.
Países como a França, Alemanha, Suécia, Itália e Dinamarca possuem leis específicas que proíbem o uso dos gametas após a morte do doador. Enquanto o ordenamento jurídico da Argentina, Bulgária, Hong Kong, Eslovênia, Egito, Coreia do Sul, Japão, Tawain, Suíça,
Noruega, Marrocos, Filipinas, Singapura e Tunísia não permite que seja feita a fertilização depois da morte do genitor.
Ainda se vê o caso em questão como um tabu e por isto, tantos proíbem completamente esta prática.
9. O ESTATUTO DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO CONGRESSO
Em 2015, o deputado federal maranhense Juscelino Filho apresentou o Projeto de Lei nº 115, que instituiria o Estatuto da Reprodução Assistida, definindo o que é a reprodução
assistida e constituindo um rol meramente exemplificativo das técnicas utilizadas para a fertilização artificial.
O Projeto de Lei permite e regulamenta a criopreservação de gametas e embriões nos seguintes termos:
“Art. 27. É permitido o congelamento de óvulos e espermatozoides pelas Clínicas, centros médicos ou hospitais que disponibilizem tratamentos de reprodução humana assistida, cadastrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
Art. 31. No momento da criopreservação, a pessoa beneficiada pela técnica reprodutiva, juntamente com seu cônjuge ou companheiro, deve expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados em caso de rompimento da sociedade conjugal, união estável, doença grave ou falecimento de um deles ou ambos ou em virtude de desistência, por qualquer motivo, do tratamento proposto. Art. 32. Os destinos possíveis a serem dados aos embriões criopreservados são a implantação pelo(s) beneficiário(s), entrega para a adoção ou envio para pesquisa científica. § 1º Caso a pessoa beneficiada pela técnica reprodutiva seja casada ou viva em união estável, obrigatoriamente a escolha do destino do embrião deverá ser tomada em conjunto pelo casal. § 2º As pessoas que têm embriões criopreservados na data de entrada em vigor deste Estatuto terão o prazo de 1 (um) ano, contado a partir da vigência desta Lei, para cumprirem integralmente o disposto no artigo 31, se já não o fizeram. Art. 33. Os embriões não serão, em qualquer hipótese, descartados. Art. 34. A adoção de embriões seguirá as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, no que couberem e não contrariarem o presente Estatuto. Parágrafo único. Para atender os fins propostos neste artigo, será criado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da entrada em vigor desta lei, pelo Conselho Nacional de Reprodução Assistida, um Cadastro Nacional de Adoção de Embriões.”
Deste modo, depreende-se que os embriões jamais poderão ser descartados em caso de rompimento da sociedade conjugal, união estável, doença grave ou falecimento de um dos cônjuges. Dos destinos possíveis ao embrião criopreservado, existe a adoção e o envio para
pesquisa científica.
O PL nº 115 explica que deverá haver um diagnóstico pré-implantacional dos embriões, para assegurar a viabilidade de implantação no útero, detectar e prevenir doenças. Também limita a realização de fertilização artificial para casos onde se trate de casal infertil ou estéril ou para impedir a transmissão de doença grave à criança, devendo haver indicação médica expressa. Isto é, a utilização dessas técnicas será subsidiária.
Com fulcro no mesmo projeto de lei, resta vedado usar as técnicas reprodutivas para os seguintes objetivos:
“Art. 6º Os médicos não podem fazer uso das técnicas reprodutivas para os seguintes objetivos: I – Fecundar oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não o da procriação humana; II – Criar seres humanos geneticamente modificados; III – Criar embriões para investigação de qualquer natureza; IV – Criar embriões com finalidade de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras; V – Intervir sobre o genoma humano com vista à sua modificação, exceto na terapia gênica, excluindo-se qualquer ação em células germinativas que resulte na modificação genética da descendência.”
Outrossim, o Estatuto autorizaria a doação de material genético, prezando pelo anonimato e o registro da criança deverá ser enviado para o Sistema Nacional de Produção de Embriões para informar aos Bancos de Células e Tecidos Germinativos, com o intuito de impedir que uma nova fertilização seja feita no mesmo estado.
No caso da fecundação póstuma, o Projeto de Lei autoriza a efetivação do procedimento, contanto que o de cujus deixe uma autorização por escrito, definindo também a pessoa que deverá gestar o seu filho e a quem se destinará o gameta.[15] A criança concebida
teria os mesmos direitos que uma criança concebida em vida, inclusive à filiação e sucessão, como visto neste trecho:
“Art. 49. Em caso de filiação post mortem, o vínculo entre o filho concebido e o genitor falecido se estabelecerá para todos os efeitos jurídicos oriundos de uma relação paterno-filial, observados os limites e exigências impostos por esta Lei. Art. 58. Todas as pessoas nascidas com a utilização de técnicas de reprodução humana assistida terão os mesmos direitos e deveres garantidos ao filho concebido
naturalmente, nos termos do artigo 227, § 6.º da Constituição Federal de 1988, sendo vedada qualquer forma de discriminação. Art. 59. Tratando-se de fecundação post mortem, garantir-se-á o direito sucessório do descendente, caso a gravidez ocorra em até 3 anos da abertura da sucessão do genitor que autorizou expressamente a utilização de seu gameta ou embrião criopreservado. § 1º As partes que se submeterão aos procedimentos de reprodução assistida serão informadas clara e expressamente quanto à condição apresentada no caput, no termo de consentimento informado, antes de se submeterem ao tratamento. § 2º Caso haja material genético congelado de pessoa que tenha deixado autorização expressa para sua utilização, nos termos desta lei, será aberta sucessão provisória ou condicional até que transcorra o prazo de 3 anos ou que, dentro desse período, se constate a gravidez do descendente biológico da pessoa falecida. § 3º Transcorrido o prazo previsto ou nascido o filho a sucessão passará a ser definitiva. § 4º O previsto neste artigo não exclui o direito de petição de herança, nos termos do Código Civil.”
Contudo, esse Projeto de Lei ainda segue em busca de aprovação na Câmara dos
Deputados e aguarda parecer do Relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), estando apensado ao Projeto de Lei nº 4.892 de 2012.
10. CONCLUSÃO
Conforme os tópicos discutidos e as informações apresentadas neste trabalho, resta evidente a necessidade de uma regulamentação da reprodução assistida. Desde sua criação, essas técnicas geraram esperança para muitas famílias e seus direitos devem ser tutelados e garantidos.
Em se tratando de um assunto inédito e até confuso para o universo jurídico, muitos têm se questionado quanto à ética dessas práticas. Sem uma maior fiscalização e uma legislação específica, muitas crianças podem ser prejudicadas em seus direitos filiais e sucessórios.
Com fulcro no melhor interesse da criança, deve haver pacificação do entendimento jurídico a fim de garantir que essas crianças possam ser herdeiras de seus genitores e não enfrentarem dificuldades econômicas.
Por ora, conclui-se que os concebidos por meio de reprodução post-mortem podem ser contemplados pela sucessão testamentária com fulcro no art. 1.799, I do Código Civil, porém, apenas embriões formados por meio de FIV podem ser herdeiros na sucessão legítima,
conforme a interpretação do Enunciado nº 267 da III Jornada de Direito Civil, excluindo-se os que foram concebidos por meio de inseminação póstuma.
Portanto, é imprescindível que os direitos sucessórios do filho nascido através de inseminação póstuma sejam reconhecidos, com fulcro na vedação da discriminação pela filiação prevista pelo art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988.
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[1] Advogada pela OAB/PB, graduada em Direito pela UNIESP e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).
[2] Advogada e professora de graduação e pós graduação no Curso de Direito.Conselheira Federal pela OAB/PB triênio 2025-2028.Presidente do IBDFAM/PB biênio 2024-2025.Membro vitalício da Academia Paraibana de letras Jurídicas desde agosto de 2.017, e atual vice-presidente biênio 2024-2026.Autora do livro: A Violência Intrafamiliar na Infância: uma abordagem jurídica e psicológica (2.014);Co autora do livro: Augusto dos Anjos: tributo à sua memória;Graduada em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa (2009) e em Psicologia pela Universidade Católica de Pernambuco (2.001); Mestra em Psicologia Clínica pela Universidade Católica de Pernambuco (2005), com linha de pesquisa: Construção da Subjetividade na Família;Mediadora judicial, desde abril de 2019; Especialista em Processo Civil pelo Centro Universitário de João Pessoa (2.011); Especialista em Direito de Família e Direito Sucessório pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) (2.014);Professora de:-Direito de Família e Ética Jurídica no Instituto de Educação Superior da Paraíba – IESP;-Direito Processual Civil na Especialização em Processo Civil da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul- PUC RS;- Direito Civil e Processual Civil no Centro Universitário de João Pessoa -UNIPÊ e na Escola Superior de Advocacia da Paraíba- ESA PB;Secretária Geral do IBDFAM PB, biênio 2020-2022;Diretora do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM PB) , biênio 2013-2015 e 2015-2017;2017-2019; Membro Ativo da Comissão Editorial Vitalícia da Revista Jurídica In Verbis;Coordenadora científica na área de Direito Civil do site Canalveritas.
[3] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
[4] Art. 226, CF. § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
[5] Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
Art. 1.800. § 4. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
[6] Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
[7] A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
[8] As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar no processo de procriação.
[9] As clínicas, centros ou serviços de reprodução podem usar técnicas de RA para criar a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação, ou em caso de união homoafetiva ou de pessoa solteira.
- A cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau. Demais casos estão sujeitos a avaliação e autorização do Conselho Regional de Medicina.
- A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial e a clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente.
[10] 5. As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto para evitar doenças no possível descendente.
- É proibida a fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não a procriação humana.
[11] 3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los
[12] É permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.
[13] https://agenciabrasil.ebc.com.br/radioagencia-nacional/saude/audio/2023-08/historia-hoje-primeiro-bebe-vitro-4 5-anos#:~:text=No%20Brasil%2C%20o%20primeiro%20beb%C3%AA,tornaram%20poss%C3%ADvel%20trat ar%20a%20infertilidade%E2%80%9D.
[14] https://www.bbc.com/portuguese/articles/c4gqvlzz69eo.amp
[15] Art. 35. É permitido o uso de material genético de qualquer pessoa, seja óvulo, espermatozoide ou embrião já formado, após a sua morte, desde que haja manifestação específica, em documento escrito, dado por ela em vida, para o uso do seu material biológico criopreservado, descrevendo: I – a pessoa que deverá gestar o ser já concebido, em caso de embrião; II – a quem deverá ser destinado o gameta, seja óvulo ou espermatozoide, e quem o gestará após a concepção.
